Wpływ zmian podatkowych

Podatek u źródła

W dalszym ciągu najpopularniejszym wehikułem inwestycyjnym dla inwestycji nieruchomościowej w Polsce jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (sp. z o.o.). Mimo że charakteryzuje się dość sztywnymi zasadami wypłaty zysku (dywidendy) z inwestycji co do kwoty i warunków, to jest ona chętnie wybierana przez inwestorów. W teorii bowiem wypłata dywidendy ze spółki z o.o. pozwala na skorzystanie ze zwolnienia dywidendowego z polskiego podatku u źródła na podstawie Dyrektywy Parent-Subsidiary, jeśli dywidenda lub jej zaliczka jest wypłacana do spółki kapitałowej z siedzibą w Unii Europejskiej.

Ryzyko związane z tzw. rzeczywistym właścicielem

Struktura ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością może jednak stracić swoją efektywność, w przypadku gdy odbiorca dywidendy nie jest jej rzeczywistym właścicielem (ang. beneficial owner) w rozumieniu polskich przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (CIT) i praktyki polskich władz skarbowych. Zgodnie z definicją, rzeczywistym właścicielem jest podmiot, który:

• otrzymuje należności dla własnej korzyści,
• nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym do przekazania całości lub części danej należności innemu podmiotowi,
• prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą.

Warto również dodać, że w zakresie dywidendy polskie przepisy podatkowe w ich literalnym brzmieniu nie przewidują warunku właściciela rzeczywistego dywidendy, jednak praktyka władz skarbowych, a nawet sądów administracyjnych, w tym zakresie jest odwrotna. Brak spełnienia warunku rzeczywistego właściciela dywidendy powoduje konieczność pobrania oraz zapłaty przez polską spółkę 19% podatku u źródła w Polsce.

Zagraniczne spółki holdingowe i osobowe na celowniku

Szczególną ostrożność należy zachować w przypadku wspólników zagranicznych spółek holdingowych, które są tzw. subholdingiem. Z praktyki wynika, że w ocenie władz skarbowych spółki te często nie posiadają odpowiedniej substancji, zasobów i aktywów na poziomie wystarczającym do uznania, że subholding jest rzeczywistym właścicielem otrzymywanych płatności.

Dla wspólników polskiej spółki inwestującej w sektor nieruchomości problematyczne mogą być również zagraniczne spółki osobowe, zwłaszcza chętnie wykorzystywane przez inwestorów instytucjonalnych, w tym przez fundusze inwestycyjne. Spółki te często nie posiadają statusu podatnika CIT. Już sama ta okoliczność powoduje, że dywidenda otrzymywana przez taki podmiot nie będzie korzystać ze zwolnienia z WHT w Polsce.

Potencjalnie można próbować stosować tutaj podejście tzw. pass-through, czyli pominąć spółkę osobową jako wspólnika polskiej spółki i argumentować, że udziały posiadane są przez spółkę babkę uprawnioną do skorzystania z preferencyjnego opodatkowania dywidend wynikającego z umowy o unikaniu opodatkowania właściwej dla spółki babki. Zastosowanie podejścia pass-through jest jednak o tyle utrudnione, że polskie prawo nie przewiduje wprost przepisów dopuszczających takie podejście, a praktyka w tym zakresie jest co najmniej niejednoznaczna.

Nawet jeżeli zagraniczna spółka osobowa posiada status podatnika CIT, to często ma ona ograniczony zakres aktywów i zasobów, a więc musi korzystać z zasobów innych podmiotów na podstawie odpowiednich umów. Choć ma to zwykle głębokie uzasadnienie biznesowe i operacyjne, może rodzić ryzyko podważania statusu takiej spółki jako rzeczywistego właściciela płatności dywidendowych.

Z podobnym ryzykiem zakwestionowania statusu rzeczywistego właściciela odsetek (a w konsekwencji z brakiem możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku u źródła lub niemożliwością skorzystania z preferencyjnego opodatkowania na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania) mierzą się inwestorzy udzielający pożyczek wewnątrzgrupowych lub pochodzących od wspólnika dla spółki inwestującej w nieruchomości w Polsce. Ryzyko to dotyczy 20% podatku u źródła.

Zarządzanie ryzykiem podatkowym

Ryzykiem podatkowym związanym z niejasnym statusem odbiorcy płatności na gruncie przepisów podatkowych można zarządzić na wiele sposobów. Dla zobrazowania: Istnieje możliwość takiego ułożenia zagranicznej struktury właścicielskiej pod inwestycję nieruchomościową, aby bezpośredni wspólnik polskiej spółki spełniał kryteria rzeczywistego właściciela płatności (dywidendy/odsetek), a przy tym był podatnikiem uprawnionym do skorzystania z dobrodziejstw Dyrektyw EU (np. zwolnienia z WHT) i/lub odpowiedniej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Inwestycje bezpośrednie

Ciekawą alternatywą dla struktury „spółkowej” może być również bezpośrednie inwestowanie w aktywa nieruchomościowe. W takim modelu zagraniczny podmiot inwestuje w aktywa nieruchomościowe (logistyczne, hotelowe, mieszkaniowe, handlowe lub inne) bezpośrednio, a nie poprzez spółkę zależną. Aktywa te mogą być umieszczone w polskim oddziale przedsiębiorcy zagranicznego. Dochody z najmu (udostępniania) takiego aktywa podlegają opodatkowaniu podatkiem CIT w Polsce, choć niekoniecznie musi dojść do powstania tzw. zakładu podatkowego. To ostatnie będzie zależało od zakresu bezpośredniej aktywności inwestora w Polsce.

Inwestycja bezpośrednia oznacza, że wszelkie rozliczenia i przepływy pomiędzy aktywami nieruchomościowymi (oddziałem) a przedsiębiorcą zagranicznym odbywają się poza reżimem polskiego WHT. Innymi słowy, transfer środków z polskiego oddziału/aktywa nieruchomościowego do przedsiębiorcy zagranicznego w ogóle nie podlega polskiemu podatkowi u źródła. Istotne jest natomiast stworzenie odpowiedniego modelu cen transferowych dla rozliczeń pomiędzy polską strukturą a siedzibą główną przedsiębiorcy zagranicznego, a także stosowne zakwalifikowanie przepływów i rozliczeń transgranicznych na gruncie podatku od towarów i usług (VAT).

Ryzyko podatkowe związane z zakwestionowaniem statusu rzeczywistego właściciela dla odbiorcy dywidendy/odsetek, a także mocno rozbudowany compliance podatkowy na poziomie polskiej spółki związany z zabezpieczeniem zwolnienia z WHT lub preferencyjnego opodatkowania tym podatkiem, sprawiają, że nieruchomościowe inwestycje bezpośrednie zyskują na atrakcyjności. Obecnie obserwujemy zwiększone zainteresowanie tego typu strukturami. Z całą pewnością należy uznać, że wspomniany trend będzie się utrzymywał, zwłaszcza w sytuacji, gdy reżim polskiego podatku u źródła nie zostanie „poluzowany” w niedalekiej przyszłości.

Warto również dodać, że model inwestycji bezpośredniej może stanowić odpowiednie rozwiązanie dla inwestorów zagranicznych, którzy z biznesowych powodów nie chcą rezygnować ze spółek osobowych jako zagranicznych holdingów dla polskich inwestycji nieruchomościowych. Przykładowo, spółki osobowe pozwalają na elastyczniejszy podział zysków z inwestycji przy większej licznie inwestorów. Model inwestycji bezpośredniej pozwala skorzystać z tej elastyczności przy jednoczesnym braku opodatkowania polskim WHT.

Reżim spółki nieruchomościowej

W 2021 roku do polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych wprowadzono regulacje odnoszące się do tzw. spółek nieruchomościowych. Podobne przepisy wprowadzono w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych (PIT). Celem tych przepisów jest poprawa efektywności poboru podatku u źródła z tytułu zbycia udziałów oraz akcji spółek (polskich lub zagranicznych) składających się w przeważającej części z majątku nieruchomego położonego w Polsce. W rezultacie wprowadzenia tej regulacji więcej transakcji zbycia udziałów/akcji, których wartość opiera się głównie o polskie aktywa nieruchomościowe, podlega polskiemu podatkowi u źródła.

W uproszczeniu, spółka nieruchomościowa to podmiot, którego co najmniej 50% wartości rynkowej lub bilansowej aktywów stanowi wartość nieruchomości położonych na terytorium Polski lub praw do takich nieruchomości, a ich wartość przekracza 10 mln zł. Dodatkowo, dla podmiotów innych niż rozpoczynające działalność, w roku poprzedzającym rok podatkowy lub obrotowy, przychody z najmu, dzierżawy, leasingu, przeniesienia własności nieruchomości lub udziałów w innych spółkach nieruchomościowych muszą stanowić co najmniej 60% ogółu przychodów.

Ponadto, spółki nieruchomościowe mają obowiązek poboru podatku jako płatnicy. Jeśli udziały takiej spółki są zbywane, musi ona wpłacić zaliczkę na podatek dochodowy w wysokości 19%. Obowiązek ten dotyczy transakcji, gdzie stroną zbywającą jest podmiot niemający siedziby lub zarządu w Polsce, a przedmiotem transakcji są udziały dające co najmniej 5% praw głosu lub udziału w zysku spółki. Zagraniczny podatnik musi przekazać płatnikowi kwotę zaliczki na podatek przed terminem wpłaty.

Niejasności regulacyjne

Niestety szczegółowe zasady odnoszące się do kwalifikacji aktywów danej spółki jako nieruchomości lub praw do nieruchomości są niejasne, co powoduje w wielu przypadkach niepewność co do statusu danej spółki jako spółki nieruchomościowej. Warto również zasygnalizować, że nie tylko transakcje sprzedaży akcji/udziałów w zagranicznych spółkach bogatych w polskie nieruchomości mogą podlegać opodatkowaniu, lecz także inne transakcje odpłatnego zbycia, takie jak choćby zbycie udziałów w ramach operacji umorzenia udziałów czy też w ramach tzw. podatkowej wymiany udziałów.

Niedoskonałość regulacji w zakresie spółki nieruchomościowej sprawia, że inwestorzy eksplorują alternatywne ścieżki wejścia na polski rynek nieruchomościowy, oczywiście o ile są one zgodne z ich założeniami biznesowymi i szerszą polityką inwestycyjną.

Chodzi tu zwłaszcza o świadomy wybór jurysdykcji dla spółki holdingowej inwestującej w polskie nieruchomości. Reżim spółki nieruchomościowej ma zastosowanie tylko wtedy, gdy odpowiednia umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania zawarta przez Polskę przewiduje klauzulę nieruchomościową. Polska zawarła kilka umów, które takiej klauzuli nie mają (są to umowy z Czechami, Cyprem, Węgrami, Włochami, Grecją, Rumunią).

Oznacza to, że jeśli udziałowiec polskiej spółki bogatej w nieruchomości byłby rezydentem jednego z tych krajów, to nie musiałby płacić w Polsce 19% podatku u źródła z tytułu przeniesienia udziałów w polskiej spółce na inwestora. Wybór, np. dowolnego kraju w Europie Środkowo-Wschodniej (CEE) na siedzibę spółki holdingowej może być szczególnie uzasadniony, kiedy zagraniczny inwestor rozpoczyna inwestycje nieruchomościowe nie tylko w Polsce, lecz w całym regionie CEE.

Natomiast, jeśli odpowiednia umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania przewiduje klauzulę nieruchomościową, wówczas należy przeanalizować, w jaki sposób wspomniana tu klauzula wpływa na polskie regulacje spółek nieruchomościowych.

Dla przykładu: Jeżeli umowa przewiduje bardziej rygorystyczne (zawężające) zasady dotyczące stosowania reżimów nieruchomościowych (np. jak w umowie z Królestwem Niderlandów, gdzie reżimy nieruchomościowe mają zastosowanie tylko wtedy, gdy co najmniej 75% wartości aktywów składa się, bezpośrednio lub pośrednio, z nieruchomości położonych w Polsce), to te bardziej rygorystyczne zasady (zawężające krąg spółek objętych testem) powinny mieć zastosowanie.

Konkluzje

Zmiany w polskich przepisach podatkowych, w tym wprowadzenie systemu pay-and-refund w podatku u źródła oraz zaostrzenie wymogów dotyczących zwolnień z tego podatku, a także regulacje dotyczące spółek nieruchomościowych, znacząco wpływają na decyzje inwestorów w sektorze nieruchomości. Inwestorzy muszą teraz bardziej świadomie wybierać struktury inwestycyjne, aby zminimalizować ryzyko podatkowe i zwiększyć efektywność swoich inwestycji.

Alternatywne struktury inwestycyjne (takie jak bezpośrednie inwestycje w aktywa nieruchomościowe) zyskują na atrakcyjności, ponieważ pozwalają legalnie uniknąć polskiego podatku u źródła. Inwestorzy mogą również zarządzać ryzykiem podatkowym poprzez odpowiednie ułożenie zagranicznej struktury właścicielskiej, aby spełniała kryteria rzeczywistego właściciela płatności.

Coraz ważniejszy staje się także świadomy wybór jurysdykcji dla spółki holdingowej inwestującej w nieruchomości w kontekście klauzuli nieruchomościowej i planowania wyjścia z inwestycji poprzez sprzedaż udziałów/akcji.

Wpływ wprowadzenia REIT w Polsce

Warto dodać, że rozważane obecnie wprowadzenie w Polsce Real Estate Investment Trusts (REIT) mogłoby znacząco wpłynąć na wybory inwestorów co do struktury inwestycyjnej. REIT-y mogłyby stać się preferowanym wehikułem inwestycyjnym, eliminując wiele z obecnych problemów związanych z WHT i wymogami rzeczywistego właściciela. Inwestorzy mogliby czerpać korzyści z dywersyfikacji portfela nieruchomościowego, stabilnych dochodów z najmu oraz potencjalnych zysków kapitałowych, przy jednoczesnym uproszczeniu kwestii podatkowych.

‍